EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR CONVIVIR EL PROGENITOR CUSTODIO -DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD- CON UNA NUEVA PAREJA

El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del llamado “domicilio familiar”, que es aquél domicilio donde la familia ha residido inmediatamente antes de la ruptura conyugal.

Así, si hay hijos menores de edad en el matrimonio, el progenitor que ostente la guarda y custodia de los mismos es el que la “usara” junto con los menores, siendo éstos el fin último que persigue la norma al ser los que han de tener cubierta sus necesidades de “habitación”. 

Este criterio no es aplicable en supuestos de “custodia compartida” al estar los hijos en compañía de ambos progenitores de manera alternativa. En tales supuestos el Tribunal Supremo entiende que por analogía deberá aplicarse el segundo párrafo del artículo 96 del Código Civil, esto es, que el juez será el que resuelva “lo procedente” (aunque el citado párrafo se refiere a supuestos en los que un/os hijo/s queda/n a cargo de un progenitor y otro/s al cargo de otro de ellos).

Volviendo a la situación de custodia monoparental con la que hemos iniciado este artículo, hemos de indicar que el artículo 96 del C.C., en su aplicación práctica, ha dado lugar a un sinfín de pronunciamientos distintos de las Audiencia Provinciales a tenor de la casuística que se produce a diario ya que no todas las rupturas matrimoniales son iguales.

Así es. Se dan situaciones distintas a esa “regla general” de la atribución del uso de la vivienda familiar o (conyugal) al progenitor custodio; situaciones tales como cuando no hay oposición a que se atribuya la vivienda familiar al “progenitor no custodio”, o cuando hay una segunda residencia que viene ocupando el “custodio” con sus hijos, u otra vivienda del progenitor custodio que puede ser ocupada por éste (en estos dos últimos casos la atribución al “progenitor no custodio” sería por razones de “equidad” y/o “justicia”).

También se debe tener en cuenta a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar, la situación económica de los cónyuges, o la edad de los menores,…

Ahondando un poco más en el planteamiento y para poder explicar en este Texto la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en los términos del epígrafe, hemos de indicar -además- que cuando hay hijos menores de edad la atribución del uso del domicilio familiar no conlleva límite temporal (norma general), siendo el devenir de la situación de los hijos menores cuando lleguen a la mayoría de edad la que determine qué ocurrirá con el uso de la vivienda familiar (si los hijos siguen estudiando pero no son independientes económicamente, si los hijos inician una relación laboral, …). A futuro se podrá limitar e incluso extinguir, de mutuo acuerdo entre los excónyuges, o por decisión judicial, la atribución del uso de la vivienda.

Pues bien, sentado lo anterior y teniendo en cuenta lo indicado hasta fechas recientes, se permitía que el progenitor custodio pudiera cohabitar maritalmente en la vivienda que fue familiar con una tercera persona, y fuera la vivienda privativa o de ambos excónyuges.

Pero he aquí que el Tribunal Supremo, en Pleno de 20 de noviembre de 2018 fijo nueva doctrina en la Sentencia nº 641/2018 (Recurso de casación nº 982/2018).

Conocía el T.S. de la Sentencia nº 20/2018 de la Sección 1ª de la A.P. de Valladolid, de 15 de enero, dictada en un procedimiento de “modificación de medidas”, recurrida por el Ministerio Fiscal, sentencia que venía a determinar, en su Parte Dispositiva, que declaraba extinguido el derecho de uso en el momento en que se procediera por los ex cónyuges a liquidar la sociedad de gananciales, y lo argumentó de la siguiente forma:

«…la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera `vivienda familiar´ aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia, de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque, como señala la sentencia citada, no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial».

La Sala del T.S. ratificó los argumentos y el pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.